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    2012年1月20日，印度最高院對長達五年（2007年至2012年）之久的著名的“沃達豐（Vodafone）稅案”做出了有利于沃達豐的最終裁決，印度無權對沃達豐國際控股集團（Vodafone International Holdings B.V.，以下簡稱“沃達豐”）間接收購一家印度移動公司資產的交易征稅，印度當局需返還22億美元稅款及其利息。印度最高院的判決書長達256頁，可以見本案影響力之大，本案對外國投資者來說也是一個極大的利好消息。印度最高院認為，非居民通過轉讓外國公司（特殊目的機構，SPV）股權間接轉讓印度資產給另一非居民的，在印度不負有納稅義務。本案是“非居民間接轉讓境內股權”的著名案例，一直受到世界各國稅務機關和外國投資者的廣泛關注。2008年10月，我國重慶市渝中區國稅局裁定對一家新加坡公司間接轉讓中國居民企業股權征收預提稅（以下簡稱“重慶案”）。這是我國企業所得稅法實施以來首次對非居民間接轉讓境內股權征稅，其在國際上也被視為是對2007年印度沃達豐稅案的直接回應。2009年12月我國國家稅務總局發布了著名的《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號，以下簡稱“698號文”），明確規定稅務機關可以按經濟實質對“間接轉讓股權交易”重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。根據報道，2010年5月，江蘇省江都市國稅局依據“698號文”征收了間接轉讓股權非居民稅款1.73億（以下簡稱“江都案”）。“重慶案”和“江都案”只是我國較為典型的非居民間接轉讓境內股權的兩個案例，據筆者了解，青島、天津、北京等地國稅都有對非居民間接轉讓股權的實際案例。我國的“698號文”也引起了國內稅務工作者和外國投資者的廣泛關注，國家稅務總局2011年3月還發布了《國家稅務總局公告2011年第24號——關于非居民企業所得稅管理若干問題的公告》（以下簡稱“24號公告”）對“698號文”中有關“間接轉讓股權”的問題進行了解釋。但是我國“698號文”在適用上還有很多地方需要明確，在理論上也存在很大爭議，特別是在印度最高院判決沃達豐勝訴后，“698號文”的適用存在了更大的考驗。盡管“沃達豐稅案”具有廣泛的重要性和影響，但是我國卻鮮有關于此案的研究。為此，筆者相信“沃達豐稅案”的分析研究有助于彌補國內此處空白，并對我國非居民間接轉讓股權的所得稅處理帶來一定的啟示和思考。下文中，筆者在第一部分將對“沃達豐稅案”做基本案情介紹，第二部分簡述印度稅務機關的觀點，第三部分剖析印度最高院判決的推理過程，第四部分簡述我國“重慶案”和“江都案”，第五部分闡述“沃達豐案”對我國非居民間接轉讓股權所得稅處理的啟示，最后總結筆者觀點：非居民間接轉讓股權所得稅處理過程中不能直接運用“經濟實質原則”，只有在考慮交易整體情況和事實的基礎上有充分證據表明交易安排主要目的是避稅且不具有合理商業目的，稅務機關才能按經濟實質對“間接轉讓股權交易”重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。

    一、“沃達豐稅案”基本事實介紹

    2007年5月香港國際和記電信有限公司（Hutchison Telecommunication International Ltd.）（以下簡稱“香港和記”）以111.2億美元的價格把持有開曼島CGP Investments（以下簡稱“CGP”）的股權轉讓給英國的沃達豐（Vodafone International Holdings B.V.），結果使沃達豐取得了印度一家移動公司（Hutchison-Essar Ltd，以下簡稱“印度和記”）67%的權益。CGP持有多個毛里求斯公司的股權，而這些毛里求斯公司共持有印度和記67%的股權。印度《所得稅法》195節規定，如果向非居民支付的款項需要在印度繳稅，那么支付人（無論任何人）有代扣代繳稅款的義務。印度《所得法》163節還規定，如果支付人未能履行代扣代繳義務，稅務機關可以向支付人追繳此筆稅款（盡管支付人不是所得的所有人）。印度稅務機關認為根據印度《所得稅法》第9節的“透視”（look through）規則，此筆交易應在印度繳稅。所以2007年9月印度稅務機關向沃達豐發出了“說明理由通知”（show-cause notice），要求其說明不代扣代繳稅款的理由。

    隨后，沃達豐認為印度稅務機關無權對此筆交易征稅，就該通知向孟買高院提起了訴訟（writ petition）。2008年12月，孟買高院駁回沃達豐的訴訟請求，沃達豐繼續向印度最高院上訴。2009年1月印度最高院駁回沃達豐的訴訟請求，同時將案件發回印度稅務機關要求其調查決定是否有權對此筆交易征稅。2010年5月，印度稅務機關做出有權對此筆交易征稅的決定，并要求沃達豐補繳稅款（因為沃達豐未能履行代扣代繳義務）。沃達豐對印度稅務機關的征稅決定向孟買高院提起訴訟。同年9月，孟買高院維持印度稅務機關的決定，判決沃達豐敗訴。沃達豐繼續向印度最高院上訴。2012年1月20號，印度最高院判決沃達豐勝訴，印度稅務機關無權對此筆交易征稅。

    本案的爭議焦點是能否適用“實質重于形式”原則確認此筆股權轉讓交易所得來源于印度境內。根據國際稅法理論，一國如要對一筆所得征稅須具有稅收管轄權，而稅收管轄權可分為居民管轄權和來源地管轄權。由于此股權轉讓交易雙方當事人都是非印度稅收居民（無爭議），所以唯有此股權轉讓所得來源于印度，印度稅務機關才能對其征稅。印度所得法規定，股權轉讓所得來源地是被轉讓股權的公司注冊所在地或股權轉讓發生地。本案中，被轉讓股權的公司（CGP）注冊地以及股權轉讓地都是在印度境外。

    二、印度稅務機關的觀點

    印度稅務機關認為此筆股權交易的實質是轉讓印度和記的資產。 開曼島的CGP和毛里求斯的中間控股公司只是一個殼，沒有任何實質經營業務。開曼島的CGP更是只有1美元的注冊資本。根據股權交易協議，沃達豐公司收購CGP股權的目標正是為了獲得印度和記的股權，投資印度電信市場。股權交易的盡職調查是針對“印度和記”展開的，向公眾披露的股權交易信息中也是說獲得了印度和記的控股股權，而未提及開曼島的CGP公司。股權交易的價格11.2億美元也是在評估印度和記的資產的基礎上確定的。所以應該根據“實質重于形式原則”刺穿中間公司的“面紗”。股權交易的實質應該是轉讓印度境內的資產，股權轉讓所得來源于印度，所以印度對此股權轉讓所得應具有征稅權。

    三、印度最高院的觀點

    印度最高院認為應該尊重法律交易的形式，確認此股權交易所得來源于印度境外，印度當局無征稅權；只有具有充分證據表明交易結構不具有合理的商業目的，安排主要目的就是避稅或騙局的情況下，才能按經濟實質否定交易的法律形式。

    只有在根據事實和整體交易情況的基礎上證明此筆交易完全就是個騙局（sham）或避稅安排的情況下，才能適用“實質重于形式”原則或“刺破公司面紗”規則。確定法律交易的實質屬于稅務機關的責任，并且稅務機關應該從整體上來確認交易的實質，不能把交易拆開了單獨確認。即是說，稅務機關適用“實質重于形式”原則時不應該單獨地看交易是否屬于“節稅”的安排，或中間控股公司是否屬于“節稅”的特殊目的機構，而是應該從整體上、歷史地看待整個交易。每一個在印度境內的外國直接投資都應該持一種歷史的眼光來看待。從整體上、歷史地考慮外國直接投資的實質的時候，稅務機關應該考慮以下因素：中間控股結構存在的持續時間、企業在印度境內經營的時間、產生的印度應稅收入、外商撤離投資的時間、外商撤資后企業的持續經營狀況。以避稅為主要目的的交易與有利于進入印度境內投資的交易兩者之間存在概念性的區別。為了確定交易結構的設計是否以進入印度境內投資為主要目的，稅務機關需要全面考慮上述因素。總之，稅務機關應該從整體上來確認交易安排的實質和主要目的，而不能僅因為中間控股機構沒有任何經營業務就否定它的存在。

    本案的事實情況是：“香港和記”通過這種中間控股結構進入印度市場投資從1994年開始就存在了。這個結構在1994年到2007年都在運營中。而且香港投資的印度和記在2003年3月到2006年7月間每年向印度當局繳納3千萬到25億盧比所得稅。因此，本案的中間控股交易結構并不是專門為避稅而設立的。香港和記和沃達豐也不是“一夜間就跑了”的投資者或經營者。CGP公司存在的目的不僅僅是作為中間持股公司，它還有利于企業所有權實現順利的轉變，比如該案中的順利方便地使得收購方沃達豐獲得印度和記的控股股權，股權轉讓時無需辦理印度相關政府機關的審批、登記手續。所以說，同樣不能說CGP沒有任何商業或經營目的。

    本案中這種離岸公司投資結構設立通常出于對沖（hedge）商業風險、對沖（hedge）政治風險、方便投資流動、方便向各種投資機構貸款等商業目的。在跨境投資中，通過在稅收、投資者政策等方面友好的國家（就是指離岸司法管轄區、避稅地）設立特殊目的機構（Special Purpose Vehicle）來進行投資，通常也是出于以下的商業目的：設立更具稅收效率的投資結構來消除重復征稅、進行合法稅收籌劃使得少繳稅以使投資者利益最大化。境外投資者進行的跨國投資和本地投資者的當地投資有著根本的區別。本國居民在國內投資，投資可以一直留存在境內，但是跨國投資者來印度投資需要預先設計好撤資的方案，這種方案本案就是一種合理的商業目的。就是說本案中通過轉讓CGP來撤資，也是具有合理商業目的的。

    法律確定性是法治不可缺少的部分。確定性和穩定性也是任何稅制得以存在的基礎。稅收政策確定性對納稅人（包括外國投資者）做出最有效的理性經濟抉擇具有至關重要的作用。所以，在沒有充足證據表明交易安排不具有合理商業目的的情況下，我們不能隨便運用“實質重于形式”原則來否定納稅人的法律交易形式。

    四、我國“重慶案”和“江都案”

    在分析了印度“沃達豐”案后，下面筆者將簡述我國有關“非居民企業間接轉讓境內股權”的兩個典型案例。印度“沃達豐”案例介紹以及我國案例簡述有助于在第五部分中比較分析我國稅務機關實踐以及印度司法實踐對“非居民企業間接轉讓境內股權所得稅處理”的態度異同，得出我國完善我國此類實踐的建議。

    （一）“重慶案”

    2008年新加坡B公司將全資控股公司C公司100%的股權轉讓給重慶A公司。控股公司C于股權轉讓前幾個月設立，公司實收資本僅為100新加坡元，持有重慶D公司31.6%的股權，除此之外沒有從事其他任何經營活動。因此，重慶國稅局裁定認為，B公司轉讓C公司股權的實質是轉讓重慶D公司31.6%的股權，股權轉讓所得來源于中國境內，我國具有征稅權。

    （二）“江都案”

    2007年非居民企業A通過其在香港的全資子公司B收購某中國境內內資企業C49%的股權，并與該被收購企業的控股內資企業C組成一家合資企業D.2010年1月，非居民企業A通過出售香港中間控股公司B的股權給另一非居民企業E，間接轉讓了境內合資企業D的股權。股權轉讓協議及其他相關文件顯示，香港中間控股公司“無雇員、無其它資產（除了對境內合資企業的投資）和負債；無其它投資；無其它經營業務”。江蘇省江都市國稅局還了解到收購境內合資企業的公告詳細介紹了中國境內合資企業的情況，卻只字未提在交易中被收購的香港中間控股公司。江都國稅局因此判定香港公司是無經營實質的特殊目的機構，其存在是為了逃避中國稅收，股權交易的實質是轉讓中國境內合資企業的49%股權。

    五、“沃達豐稅案”對我國非居民間接轉讓境內股權所得稅處理的啟示

    （一）我國關于間接股權轉讓的所得稅處理規則

    我國關于間接股權轉讓的所得稅處理規則源自《企業所得稅法》第47條的一般反避稅條款（GAAR）：“企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。”《企業所得稅法實施條例》120條對“不具有合理商業目的”進行了解釋：“企業所得稅法第四十七條所稱不具有合理商業目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。”《特別納稅調整實施辦法（試行）》（國稅發[2009]2號，以下簡稱“2號文”）第94條進一步明確規定：“稅務機關應按照經濟實質對企業的避稅安排重新定性，取消企業從避稅安排獲得的稅收利益。對于沒有經濟實質的企業，特別是設在避稅港并導致其關聯方或非關聯方避稅的企業，可在稅收上否定該企業的存在。”2009年12月國稅總局第一次發文明確規定了間接股權轉讓的問題，“698號文”第六條規定：“境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業股權，且不具有合理的商業目的，規避企業所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報稅務總局審核后可以按照經濟實質對該股權轉讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。”盡管國稅總局2011年又發布了“24號公告”對“698號文”進行了解釋，“698號文”第六款適用上仍存在諸多爭議以及不確定性。

    我國間接股權轉讓所得稅處理的關鍵是“合理商業目的”的判斷。由上述規則可知，我國適用一般反避稅條款的前提是“安排不具有合理商業目的”，并且“698號文”也規定按經濟實質否定境外控股公司的存在的前提也是“不具有合理的商業目的”。但是，對于如何判斷“合理商業目的”我國現行法規并沒有過多的解釋，《企業所得稅法實施條例》第120條的解釋也不具有可操作性。從現今中國稅務機關對多起間接股權轉讓征稅的情況來看，稅務機關也未能正確識別“合理的商業目的”。而印度“沃達豐稅案”恰好給予了我國對于“合理商業目的”理解的有益啟示。

    （二）“重慶案”和“江都案”的簡單評述

    從現有的事實材料出發，筆者認為稅務機關對于“重慶案”的處理正確，對于“江都案”的處理錯誤。上文已經提到否定中間控股公司的關鍵前提是“安排不具有合理商業目的”。“江都案”中，香港中間控股公司從非居民企業A進入中國境內投資之始就存在，這種安排不僅僅是為了節省稅收，而且有助于順利進入國內投資，撤資時便利轉讓股權（無需辦理中國相關政府機構的審批、登記手續），對沖商業風險、對沖政治風險、方便投資流動、方便向各種投資機構貸款等。江蘇省江都市國稅局未能從整體情況以及歷史情況來看待交易的安排，僅僅從中間控股公司無經營業務實質就否定了香港控股公司的存在，這是直接適用了“經濟實質原則”。但是，根據稅收法定的精神，我國一般反避稅條款僅適用于“不具有合理商業目的”的安排，不能擴大解釋，隨意判斷“經濟實質”。“重慶案”與“江都案”最大的事實區別在于，“重慶案”中的中間控股公司設立于股權轉讓交易的前夕，因此這個交易安排主要目的并不是如“江都案”中的順利進入國內市場投資、對沖風險等而是為了規避此次股權轉讓在中國繳稅，所以“重慶案”中的安排不具有合理商業目的。

    （三）“沃達豐稅案”對我國間接股權轉讓所得稅處理的啟示

    1、應從整體上考慮安排的“合理商業目的”。

    由上述分析可知，我國非居民間接轉讓股權的所得稅處理關鍵是如何理解“合理商業目的”。首先對“合理商業目的”進行界定的是英國的“Ramsay一案”，該案中法官認為應該根據整個安排來判斷交易的法律本質，而不應依據安排中單個的交易來判斷真偽。“沃達豐稅案”也表達了類似的觀點，法官認為判斷中間控股公司安排是否屬于避稅安排、是否具有合理商業目的，應該從整體上、歷史地考慮中間控股結構存在的持續時間、企業在印度境內經營的時間、產生的印度應稅收入、外商撤離投資的時間、外商撤資后企業的持續經營狀況等因素。中間控股公司是一種重要的國際投資工具，特別是對那些從進入境內投資開始就存在的中間控股公司，而不是單純為了撤資時才設立來避稅的，應該尊重其法律形式。

    2、只有“不具有合理商業目的”的安排才能“否定公司的法律人格”。

    “公司法人人格否認制度”是公司法中為了防止股東濫用公司法人的有限責任，保護債權人和社會公共利益，根據特定情況和事實，否定公司的獨立人格，令公司背后的股東直接承擔責任的制度。法人人格否定適用的法理初衷主要是防止股東理由公司有限責任侵害債權人和社會公共利益。但卻有學者把公司法中的法人人格否認制度和“698號文”中的反避稅制度等同起來。但筆者認為兩者存在著很大的區別，因此兩者適用的目的不同。反避稅制度的出現是為了保護國家的財政收益，而公司法人人格否認制度主要是為了保護第三方的私權。前者是國家公權主體和納稅人私權主體之間的規則，后者是平等主體之間的規則。兩者的根本區別是，反避稅制度適用于“不具有合理商業目的”的安排，否定中間控股公司的存在：“公司法人人格否認制度”在即使具備了“合理商業目的”卻侵害了債權人的利益時仍可以適用（如正常經營的一人公司財產與股東混同）。兩者之所以會產生如此差別，主要是在強大的公權力機構面前，納稅人的力量甚為薄弱，其合法稅收籌劃之權利應得到尊重，稅收籌劃也是稅收法定的應有之義。即使納稅人的稅收籌劃行為侵害了國家的財政收益，但只要是屬于法律允許的范圍內，都應以尊重。1947年美國法官漢德在一件稅法案件判決中曾說 “人們安排自己的活動，以達到降低稅負的目的是不可指責的。每個人都可以這樣做，不論他是富人還是窮人，而且這樣做是完全正當的，因為他無須超過法律的規定來承擔國家的稅收。稅收是強制課征而不是無償捐獻，以道德的名義來要求稅收純粹是奢談”。

    而“合法稅收籌劃”和“避稅”的界限在于是否超過法律（這里指我國的“一般反避稅規則”）的規定。一般反避稅規則有很多不同的形式，如“商業目的規則”（business Purpose Doctrine）、“經濟實質規則”（Economic Substance Doctrine）、“虛假交易規則”（Sham Transaction Doctrine）等。但我國企業所得法第47條明確規定的反避稅制度適用的情況是“不具有合理商業目的”，所以應該屬于“商業目的規則”。關于商業目的規則的起源，美國最高法院在Gregory v. Helvering一案中判決寫道：“納稅人以法律允許的手段，來減輕其本應負擔的稅收數額，甚至完全避免，這是沒有問題的，也是納稅人的法定權利。但還要考慮的問題是，除了稅收動機外，還要看是否符合法律上的目的。”同理，關于間接股權轉讓的反避稅，稅務機關應該首先判斷其是否具有“合理商業目的”，而不能直接根據“殼公司”的事實得出其經濟實質否定其存在。“殼公司”如前文所述，在整個交易安排中不一定不具有合理商業目的。

    ◎結語

    非居民企業間接轉讓股權時現今國際稅收領域一個熱點問題，也是一個頗具爭議的問題。印度“沃達豐稅案”對于我國如何正確處理間接股權轉讓所得稅問題具有重要的參考意義，特別是對中間控股公司商業目的理解。我國應該嚴格遵循稅收法定主義，運用一般反避稅條款處理間接股權轉讓問題是應限制于“商業目的規則”，不具有合理商業目的的安排才能否定中間控股公司的存在，而不能直接判斷安排的經濟實質。